數據作為新型生產要素，被列為比肩土地、勞動力、資本、科技的“第五要素”。日前，市十五届人大常委會第三十七次會議表決通過了《上海市數據條例》，條例將於2022年1月1日起施行。

  如何在滿足安全要求的前提下，最大程度促進數據流通和開發利用，為上海全面推進都市數位化轉型提供基礎性制度保障？這部前瞻性法規試圖解題。

  明確數據權益保護機制

  上海法院曾審理一樁大眾點評訴百度不正當競爭案。百度公司未經許可，在“百度地圖”和“百度知道”中大量使用來自大眾點評網的資訊，法院認為其實質性替代了原網站，具有不正當性，判决百度構成不正當競爭。而百度也振振有詞，說大眾點評網的點評不是網站寫的，而是用戶寫的。

  平臺上的數據到底屬於誰的？記者注意到，在地方立法許可權內，從數據權益保障的角度出發，此次立法明確了各類主體的數據權益保護機制：明確本市依法保護自然人、法人和非法人組織在使用、加工等資料處理活動中形成的法定或者約定的財產權益，以及在數字經濟發展中有關資料創新活動取得的合法財產權益。

  “立法所要解决的不是程式性地進行數據開發，而是激發數據這‘第五要素’的活力。”市人大財經委立法監督處處長張震說，數據的權屬和利益分配，這正是“第五要素”未來實現經濟價值的重要基礎。

  必須確保自然人知情權

  不少人都有這樣的體驗：去餐廳吃飯，被要求掃碼點餐，有的還必須填寫姓名、出生年月、手機號碼等資訊；有時候想下載一款App，需要開放一大堆個人隱私，比如允許授權打開相册、通訊錄、開啟定位等。

  個人資訊保護的社會關注度極高，數據如若實現廣泛的市場化流通與應用，會不會帶來個人資訊被濫用？此前審議中，不少委員認為，資料處理者必須確保自然人的知情權。

  這次立法回應了社會這一關切。《條例》第十九條明確，基於個人同意處理個人資訊的，應當保證個人在充分知情的前提下自願、明確作出同意，不得通過誤導、欺詐、脅迫等違背其真實意願的管道取得同意。處理者在提供產品或者服務時，不得以個人不同意處理其個人資訊或者撤回同意為由，拒絕提供產品或者服務。

  進樓宇或社區，許多門禁系統悄然裝上了“人臉識別”。這一看似更便捷的門禁方案，卻也帶來了隱私洩露的風險。記者注意到，此次立法做了生物識別資訊保護的規定，根據《條例》，處理生物識別資訊應當取得個人的單獨同意。

  《條例》還規定，在本市商場、量販店、公園、景區、公共文化體育場館、飯店等公共場所，以及社區、商務樓宇等區域，安裝圖像採集、個人身份識別設備的，應當為維護公共安全所必需，遵守國家有關規定，並設定顯著標識。所收集的個人影像、身份識別資訊，只能用於維護公共安全的目的。

  值得注意的是，這些公共場所或者區域，不得以圖像採集、個人身份識別科技作為出入該場所或者區域的唯一驗證管道。也就是說，市民羣衆能拒絕“刷臉”，可以通過其他管道進入社區或其他公共場所。

  禁止濫用大數據“殺熟”

  此前公開徵詢意見中，大數據“殺熟”是一大爭議焦點。不少市民提出，要對交易價格等方面的“差別待遇”進行管理識別。

  此次立法禁止濫用大數據“殺熟”等行為。《條例》規定，利用個人資訊開展自動化決策，應當遵循合法、正當、必要、誠信的原則，保證決策的透明度和結果的公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。《條例》還規定，通過自動化決策管道向個人進行資訊推送、商業行銷的，應當同時提供不針對其個人特徵的選項，或者向個人提供便捷的拒絕管道。通過自動化決策管道作出對個人權益有重大影響的决定，個人有權要求處理者予以說明，並有權拒絕處理者僅通過自動化決策管道作出决定。

  在此前舉辦的數據立法研討會上，市法學會專職副會長施偉東認為，在使用公共數據的同時，還需要有大量其他數據參與進來，這樣才能產生數據“回流”。

  比如供水、供電、供氣、公共交通等服務企業，每天都在產生海量的數據，這是總體經濟的參數名額。但也遇到了難題，電力公司拿出與法人公司簽訂的協定說，如果要用這個數據，需要“一對一”授權。

  這正是立法中的難點之一，此次立法進行了探索。市人大常委會法工委主任閻銳表示，《條例》明確了公共數據授權運營機制，對公共資料獲取、綜合、共亯、開放、應用的全生命週期治理體系作了進一步優化。授權運營的數據涉及個人隱私、個人資訊、商業秘密、保密商務資訊的，處理該數據應當符合相關法律、法規的規定。